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法学论文

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论普通债权质押

2015-01-07 00:00 | |
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【摘要】

普通债权质权作为权利质权的一种广泛存在于世界各国的法律规范之中,它是以非证券化的债权作为标的而设定的质权。在社会经济快速发展的中国,人们的交易行为日益频繁,融资的需求却难以得到满足,实践中人们已超越现行法律的规定将普通债权作为担保的标的加以利用,普通债权以其财产性及可转让性使得普通债权质押具有现实可能性,其在资金融通中所起的作用初见端倪。

然而由于我国关于普通债权质押法律制度的缺失导致司法机关审判实践中存在不同见解,导致裁判结果不一,以立法的形式对普通债权质押做出系统规范实属必要。本文中笔者通过结合世界各国普通债权质押制度和理论界学者的观点,对普通债权质押制度从概念、性质、权利的设定与公示、质权效力、质权实现和消灭等方面做出了详细的论述。笔者提出普通债权质权的设定应以书面质押合同为必要,采登记成立主义,以登记作为质权成立和公示的必要条件等观点,以期为我国普通债权质押制度的早日出台献一份力。

【关键词】

普通债权,质押,书面合同,登记,公示

【ABSTRACT】

As a kind of creditor's rights pledge,ordinary creditor's rights pledge exists in many countries’ laws around the world.It dos not use securitization as target to set creditor's rights. At this time, China’s society and economy is developing rapidly,The trading behavior of people is becoming more and more frequent, it’s more and more difficult to satisfy people’s demand of financing. In practice,people take advantage of ordinary creditor's rights as target to set assurance

beyond the current legal provisions. Ordinary creditor's rights’ quality of property and negotiability makes ordinary creditor's rights pledge realistic possible, its role in financing is beginning. Yet, in judicial practice, there are different opinions because of the lack of legal system of ordinary creditor's rights pledge in our country ,it always leads to different juridical results. It’s necessary to set a system of ordinary creditor's rights pledge. Author of this paper wrights from ordinary creditor's rights pledge’s concept, nature, the setting and announcement to creditor's rights pledge’s effectiveness and so on. Author cites many opinions of scholors in creditor's rights pledge fileld around the world. Author puts forward that the general creditor's rights of creation should be written in pledge contract, registration should be element of establishing and announcing ordinary creditor's rights pledge. Author look forward to making contribution to put ordinary creditor's rights pledge in law through this paper.

Key words:ordinary creditor's rights, pledge, written contract,registment,announcement

一、引 言

普通债权质押是指以未证券化的债权作为质权标的去担保另一个债权的实现。[[[]陈本寒,黄念.一般债权质押之探讨[J].法学评论,2006(4).]] 普通债权质押制度是大陆法系的一项传统的法律制度,它与权利质押制度一同发端于古代罗马法并一直在罗马法中占据着优越地位。随着现代社会各种新型权利质权的涌入,普通债权质权的地位下降,但世界上许多国家和地区仍对普通债权质押作出了明确规定,如日本、德国、意大利、瑞士、法国、我国地区等。由于立法模式的不同,英美法系国家未采取普通债权质押的概念,但英美法系国家对此制度都作出了相应规定,只是法律概念上存在差异。

2007年我国《》的出台无疑推动了历史的进步。此法律中肯定和继承了《》中所规定的可用作担保的财产范围,并有所突破,将应收账款等纳入质权标的的范围。然而,《物权法》并未提及在各国立法得到普遍承认的普通债权质押制度,这不得不说是一种遗憾。在《物权法》公布之前,学术界对是否将普通债权纳入质权标的这一问题进行了长期且激烈的争辩。多数学者认为应将普通债权纳入质权标的范围,如梁慧星和王利明先生分别在各自组织编写的“物权法草案”中都表示支持以普通债权出质设定质押。

设定普通债权质押具有可能性和现实性。一切具有价值的财产都可作为担保的标的。债权是一种财产权,具有价值和交换价值,其作为担保标的并无不妥。以普通债权设质也符合意思自治的民法基本原则。以普通债权出质有利于的清偿,质权的实现将使主债权和出质债权同时消灭;普通债权质权在实现过程中其实现方式也比较简便,通常质权人可直接要求第三债务人为给付,不必经过估价、拍卖等环节。以普通债权设定质押能大大减少交易成本并提高交易效率。

随着社会经济的快速发展,人们的交易行为日益频繁,对融资的需求日益提高。人们对担保物权的理解从传统的担保功能即对秩序价值的追求转而向融资功能转变即关注其效益价值。融资渠道的拓展对中小企业和民间借贷来讲可谓受益匪浅。中小企业在传统担保模式下,其有形资产较少且多被银行等金融机构掏空,融资渠道有限,作为其多数财产的应收账款和普通债权并无多少用武之地。社会总是先法律而行,对融资的需求迫使人们在法律规定之外寻求有效的解决之道,普通债权质押在实践中已有适用。然而,法律规定的缺失导致质权人、出质人、第三债务人等权利义务关系不明,各方权益无法维持平衡,司法界操作不统一等混乱现象。解决社会乱象,维持各方利益平衡是法律工作者的职责。对于普通债权质押,应从理论到规范构建出适合中国现实国情的有效制度。

本文拟通过对世界各国普通债权质押制度的研究,结合国内外学者对普通债权质押制度的观点,吸收其合理部分,对存在的争议性问题提出作者自己的观点,以期为完整的普通债权质押制度的出台尽一份绵薄之力。本文将从普通债权质押基本概念和性质入手,探讨其与相关制度的异同;对普通债权质押进行可行性分析以回答对该制度的质疑之声;随后将对普通债权质权设立、公示、效力、实现和消灭方式展开探讨。

二、普通债权质押的概念和性质分析

(1)普通债权质押的概念界定

普通债权质押是指以未证券化的债权作为质权标的去担保另一个债权的实现。普通债权质权是权利质权的一个下位概念。关于权利质权,我国《物权法》中没有对其作出定义,理论上讲应适用动产质权的规定,两者的差别仅取决于质权标的的不同。学者对权利质权作出了一些定义,通说认为权利质权是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权为客体而成立的质权。[[李开国.中国民法学教程[M].:法律出版社,1997:530.]]权利质权包括了债权、股权、知识产权等质权,这里的债权就包括了我们这里要研究的普通债权和证券化债权。普通债权质押较动产质押、证券化债权质押或知识产权质押法律关系都更为复杂,主要涉及出质人、质权人、第三债务人利益,普通债权质权的实现有赖于第三债务人的履行行为,其设立、公示和实现的过程也较为复杂。

根据与证券相结合的程度,债权分为证券化债权和普通债权,我们常说的证券化债权包括汇票、本票、支票、债券、提单、仓单。证券化债权的成立、转让与消灭的过程都被赋予了证券的特征,具有很强的流通性和变现能力,有效促进了债权的交易、流转。需要注意的是,我国《担保法》将存款单与汇票、支票、本票、债券、仓单、提单等一起被规定为权利质权标的,然而存款单与以上书据存在很大不同,它只是储户将钱存入银行,由银行向储户出具的表明债权的证据而已,存款单基本上没有流通性,不应该将存款单归入有价证券,从其性质来讲应将其归入一般债权的队伍。

(2)普通债权质押的性质分析

以普通债权设定质押的行为性质到底是什么?学界研究更多的是权利质权,我们说普通债权质权是权利质权的下位概念,权利质权的性质适用于普通债权质权。理论界对权利质权的性质大概有两种观点。第一种是权利让与说。此观点认为质权的标的应是有体物,不承认权利之上可以设定质权,他们认为此时的“质权”等同于权利的让与;第二种是权利标的说,认为权利可以成为质权的标的,他们认为权利质权和动产质权的本质不同仅在于标的的不同,只要是有交换价值和具有可让与性的财产性权利都可作为质权标的。权利标的说是通说。权利质权设定后,出质的权利仍属于出质人,权利的出质导致一项新的物权产生,而不是旧有物权的“转让”,当被担保债权的债务人到期不履行债务时,质权人可直接请求第三债务人为给付,但对所收取给付物并不是所有的关系,权利质权与权利让与有根本区别。

三、普通债权质押与相关概念的联系与区别

(1)普通债权质押与证券化债权质押的联系和区别

普通债权与证券化债权就其本质来讲都属于债权,都是请求权,债权人到期享有要求债务人履行债务的权利,普通债权和证券化债权具有债权的一般特征。普通债权质押与证券化债权质押存在一定的相似性。

有价证券具有无因性和文义性的特点,证券债权载明的财产权利与证券本身不可分离,以证券来表彰权利;证券债权的主体变动往往在债权人之间进行,有价证券的义务人往往是特定主体,其义务人的身份往往不可变更。证券化债权与普通债权存在一定的区别,普通债权质押与证券化债权质押的区别当然存在,其区别主要在于以下方面。

首先,设立条件不同。证券化债权的变动以交付为要件,证券化债权质权的设立须交付权利凭证,否则不生质权效力,我国《物权法》第二百二十四条规定:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。[ 参见《物权法》第二百二十四条规定:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。]质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。以无记名证券债权设质需有出质协议并完成交付,对于其他有价证劵如记名证券和指示证券而言,需要有出质协议、证书交付和背书。普通债权质押中是否必须交付权利凭证还有待商榷,虽不少的学者认为以普通债权设质以交付债权证书为生效要件,但笔者认为普通债权质押不以交付权利凭证作为质权成立的要件。

其次,通知在质权设立中的地位不同。证券债权质押仅涉及两方即出质人和质权人,而普通债权质押还牵涉到入质债权的债务人即第三债务人。在证券化债权质押中,不以通知为质权成立的要件,通知也不是对抗第三人的要件,出质人只要交付权利凭证即产生公示效力。而以普通债权设质时,对第三债务人的通知表现为该债权质的对抗要件。引起两者之间差异的原因在于:前者的权利固定于证券上,权利随证券而行,因此在这类债的关系中,权利人往往由于权利转让、设质等原因处于变动之中,而后者的权利并非固定于债权证书上,权利并不随债权证书而行。[[建伟.证券债权质与普通债权质的区别[J].法学,2000 (11).]] 普通债权质押设定之后,如未将质权设定的事实通知第三债务人,即使权利凭证已交付给质权人,第三债务人仍可向出质人履行义务,质权人的利益便得不到保障。将设质事实通知第三债务人是十分必要的。

再次,质权设立的公示方式不同。在证券化债权质押中,权利凭证的交付即产生公示效力;普通债权质押的公示方式则有所不同,纵观大陆法系国家相关法律,有将债权凭证的交付作为质权设定公示方式的,有将登记作为公示方式的,有将通知第三债务人作为公示方式的,也有将债权凭证的交付和通知第三债务人共同作为公示方式的。本作者赞成登记作为普通债权质押公示方式的观点,下文将做详细阐释。

(2)普通债权质押与应收账款质押的联系和区别

应收账款和普通债权都涉及第三债务人,其实现都得借助特殊手段并依赖于第三债务人。应收账款如果单从字面理解可以认为是自然人或者法人基于法定或者约定的原因而应当收取的款项,以此而设质的便是应收账款质押,故许多学者认为应收账款就是普通债权。[[[]蔡永民.应收账款质押若干法律问题辨析[J].大学学报第21卷第4期,2008 (7 ).]]应收账款是企业财务上的一个专门术语,其作为法律术语在我国虽缺乏明确界定但也并非完全等同于一般的字面解释。

何为应收账款质押,中国人民银行2007年9月30日公布的《应收账款质押登记办法》第四条作出了详细规定:“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”本办法所称的应收账款包括下列权利:①销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;②出租产生的债权,包括出租动产或不动产;③提供服务产生的债权;④公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;⑤提供贷款或其他信用产生的债权。

由以上可看出应收账款质押与普通债权质押严格来讲是有明显区别的。首先,普通债权可以是基于合同、无因管理、不当得利、侵权行为等发生,而根据《应收账款质押登记办法》,应收账款债权产生原因并不包括无因管理、不当得利、侵权行为等,应收账款主要是合同债权,因提供货物、服务等产生。其次,应收账款质押的法律主体主要是企业法人,企业法人以企业的应收账款设立质押,而质权人往往是从事金融业务的金融机构;而普通债权质押在主体上并不做要求。可以说,应收账款质押是普通债权质押的特殊形式。我国现行法律对应收账款质押这种特殊形式作出了规定,而对普通债权质押处于真空状态,以普通债权设质具有一定的进步意义,我国法律有必要将其纳入质押体系以充分发挥质押担保在资金融通等方面的重要作用。再次,我国《物权法》第二百二十八条规定:以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。本作者认为普通债权质押也需以登记作为质权成立的要件,设质协议有效成立以后出质人和质权人需到相关登记机构办理出质登记,质权才告成立。应收账款质押登记即具公示效力,产生对抗效力;普通债权质押在大陆法系的公示方式有登记、债权证书的交付、通知第三债务人或将通知第三人和债权证书的交付共同作为公示方式。我国普通债权的公示应采何种方式有待后文讨论。

四、普通债权质押的可行性分析

(1)对普通债权质押的质疑

在我国,多数学者主张在法律上应当承认一般债权可作为质押的标的。[[[]宁宁.对一般债权质押的质疑[J].当代法学,2003(11).]]王利明先生认为,在法律上应当承认一般债权可以作为质押的标的。[[[]王利民.物权法论[M].中国政法大学出版社,1998:771.]]梁慧星先生在《物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中也表示对普通债权质押的肯定。但也不乏反对意见。

持反对意见的学者主要有以下反对理由:

① 我国《物权法》并未明确规定普通债权可以作为质权标的,依据物权法定的原则,不应承认以普通债权设质,否则将有悖于物权法基本原则。

② 用一个不知能否得到履行的债权去担保另一个债权的实现,其担保作用本身很有限,主债权的实现很大程度上与第三债务人的履约能力及诚信程度相关;当出质债权的债务人因不可抗力等原因被免除,质权人在主债权得不到履行之时便失去了向次债务人要求履行债务的权利;且出质债权所指合同可能出现无效、可撤销等情形,质权人则面临次债务人主张撤销、抵消、抗辩等风险。他们认为,以普通债权设质不具备确切的担保作用,非但不能保证主债权的实现还很有可能增加资金和商品流通中的不稳定因素。

③ 由于物权具有对世效力,物权的设立需经由某种公示方式使第三人知悉物权设定的事实,从而产生公信力,保护善意第三人的利益,然而以普通债权出质,其公示是一个很大的问题,侵害善意第三人的风险较大。

④ 出质债权的效力低下,普通债权质押担保能力不强,将影响人们对此种担保方式的偏好,以普通债权设质毫无意义。

支持者认为:

1)应当对《担保法》第75条第4项“依法可以质押的其他权利”作弹性解释,指出这些权利包括了一般债权在内。[[[]王利明.物权本论[M].北京:法律出版社,2005:412.]]根据法无明文禁止即自由的民法原则,应当允许普通债权质押的适用。

2)选择普通债权质押简便灵活,可丰富质权标的范围,方便出质人自由选择担保方式进行资金融通和商品流通,与我国《担保法》:“促进资金流通和商品流通,保障债权的实现。”的宗旨相符,设立普通债权质权也可使出质债权得到有效利用,符合“物尽其用”的原则。

3)普通债权质押风险的大小并不等于其担保价值和担保功能的有无,不能因害怕风险而放弃一种灵活有效的担保方式。应该知道,任何法律行为都潜藏一定的风险,风险的存在不是我们规避此种担保方式的理由。

4)承认可以普通债权设质符合意思自治的民法原则,法无明文禁止即自由,应当允许以普通债权出质。

5)质权以取得交换价值为内容,债权作为一种财产权,具有价值和交换价值,一切具有交换价值的财产都可作为质权的标的,普通债权也不例外,以普通债权设定质押是可行的。

一项法律制度的出台必然会经历多番挫折,当初应收账款纳入《物权法》成为质权标的也是经历了长时间的论战。1997年《物权法》的出台,将应收账款纳入质权标的,为中小企业融资开辟了一条全新的道路,虽然应收账款质押在实践中还缺乏经验,登记制度等方面还存在不完善之处,接受应收账款入质贷款的经融机构相对有限等,但在法律上承认应收账款质押为中小企业新增了一条融资途径,一定程度上缓解了中小企业融资难的问题。应收账款在性质上当属普通债权,作为特殊普通债权的应收账款能为《物权法》大胆吸收,以普通债权设定质押也是可行的。

(2)普通债权入质具有可行性

我国担保法规定下列权利可以质押:①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;②依法可以转让的股份、股票;③依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;④依法可以质押的其他权利。07年颁布的物权法继续延续了《担保法》的规定并实现了一定程度的突破:债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:①汇票、支票、本票;②债券、存款单;③仓单、提单;④可以转让的基金份额、股权;⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;⑥应收账款;⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。[ 参见《中华人民共和国物权法》第 223 条规定]《物权法》将应收账款纳入权利质权标的范围无疑具有进步意义,遗憾的是对普通债权质押没有作出实质性的规定。

本作者认为,以普通债权设质是可行的。正如日本著名学者星野英一所言:“近代担保法所显示的价值取向是,尽最大可能承认更多种类的财产可作为担保对象,最终使之有可能对于为生产、为消费需要资金的人提供资金。这种努力无论是在任何国家至今都在继续。”

不动产之所以能成为抵押之标的,动产之所以能成为质押的标的,究其原因在于他们具有的货币交换价值,无论是抵押权、质权还是留置权,都是以担保物的交换价值来担保主债的实现。谢在全先生认为“担保物权基于价值权的特质,实不重在对标的物的占有,而系重在对标的物交换价值之直接支配。”[[[]谢在全.民法物权论.北京:中国政法大学出版社,1999:529- 530.]]那么从理论上讲,可以说,一切具有价值的财产都可作为担保的标的,债权是一种财产权,具有价值和交换价值,其作为担保标的并无不妥。

以普通债权设质,质权人的权利在很大程度上依赖于第三债务人的履约情况,与动产质押的质权人可支配担保物而实现质权不同,普通债权质的质权人得冒更大的风险。然而,风险的大小并不能成为法律规定厚此薄彼的原因。况且,任何法律行为都具有一定的风险,动产和证券债权质押因受市场波动影响较大,存在贬值可能。担保标的的不同只是担保能力上有大小之分,但不能否认某种担保标的的担保能力。

意思自治是民法的基本原则,趋利避害是人的本能,市场经济中,每个人都是理性的,在市场经济中,双方当事人协商一致接受以普通债权出质,这就表明质权人接受此种担保方式潜在的风险。况且,风险的存在并不能说明质权就不能实现,况且有担保的风险比无担保的风险恐怕还是要小得多的。

以普通债权出质还有利于三角债的清偿,质权的实现导致两个债权同时消灭,提高交易效率;质权的实现方式也比较简便,通常是质权人直接要求第三债务人为给付,不必经过估价、拍卖等环节。

我国的物权法律将证券债权质权作为规制的重点,对普通债权质押的规定处于真空状态,然世界各国的民商法都规定了债权原则上可以成为权利质权的的标的。 [[[]李国光,奚晓明,金剑锋,曹士兵.最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释》理解与适用[J].人民出版社.]]从德国、瑞士、法国、日本等大陆法系国家的立法来看,均允许以一般债权设立质。[[[]陈本寒,黄念.一般债权质押之探讨[J].法学评论,2006(4).]]社会现象总是先法律而行,在实务中普通债权质押现象日益频繁,对普通债权质押的需求增加,交易纠纷也时刻发生。如何保护质权人的权利,如何平衡出质人、质权人和第三债务人的利益是法律工作者应当积极应对的问题;目前中国存在投资需求大,中小企业融资无门的困境,民间借贷发展如火如荼,缺乏担保引发的群体性事件层出不穷。承认普通债权质押可为中小企业和民间借贷提供更多途径的担保方式。普通债权质押具有可行性和必要性。建立健全普通债权质押制度势在必行。

五、普通债权质的标的范围

在得出普通债权可以设定质权之后,我们还面临一个问题:普通债权质权标的应符合什么样的条件?对质权标的的界定事关普通债权质押担保功能的实现,各国立法都对此作出了大致的规定。[ 《国民法典》第1274条规定,权利质权根据关于权利转让的规走加以设定;不得转让的权利,不得设定权利质权。《日本民法典》第343条和第362条规定,质权,不得以不可转让物为其标的;质权的标的可以为财产权。

]下面,作者将着重论述普通债权质标的应具备的要件,以期对其范围界定提供方便。

第一,须为财产性权利,应具有财产价值。具有财产价值,才具有担保功能,质权实现时往往需要对担保标的物进行变现,如不具备财产价值则无法起到担保作用,债权人的受偿权无从保障,有违质权设立的目的。具有人身性质的债权本身不具有财产性,不能起到担保的作用,不得作为质权标的。

第二,权利须有可让与性,可让与性的实质在于此财产可在市场上交易,以实现该财产的财产价值。当主债权得不到实现时,质权人可直接请求第三债务人向自己为履行,标的物往往需要变现,该债权必须具备变价的能力方能使质权人的权利得以实现。不具备可让与性的权利主要有以下方面:

① 当事人约定的不得设质的普通债权。根据意思自治的原则,即使债权具备可出质的条件,此时受当事人意志的约束,不具有可让与性,不得作为普通债权质押的标的。

② 法律作出强制性规定不得转让的权利。根据法律原则,法律的强制性规定必须遵守,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五条规定:“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效”[ 参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五条]此司法解释作为广义的法律,具有一定的效力。

③ 根据债权自身的属性不能转让的权利。具有人身依附关系的债权不可转让,如请求权、退休金债权、损害赔偿请求权等;基于债权人和债务人特殊的信赖关系而产生的债权如出租人的租赁权等;从权利不可转让,依据从属性的法律理论,从权利随主权利而行,不得单独转让。

我认为可以采用概括的立法模式,规定一切符合以上积极和消极要件的债权均可作为普通债权质押的标的设定质押,当新型权利出现的时候,就有法律依据,而不必要逐一进行能否设质的反复探讨,给新型权利作为质权标的预留了空间,有利于维护法律的稳定,也可以避免法律上漏洞的产生。

需注意的是,普通债权可因合同、不当得利、无因管理、侵权等原因而发生,只有符合以上条件的债权方能设定普通债权质押。至于附条件债权和附期限债权能否作为普通债权质权标的,我认为附期限债权具有一定的确定性,附条件债权没有确定性,前者可作为普通债权质权之标的后者不可。

六、普通债权质押的设立要件

普通债权的设定是出质人和质权人通过一定的法律行为创设普通债权质权的过程。质权的设定是该项权利得以运行的基础,普通债权质权的设定有着重要的地位。普通债权质权的设立主要涉及质权合同的签订、债权证书的交付、通知第三债务人等方面,世界各国的规定有所不同,下面作者将分析普通债权质押在我国应如何适用。

(1)质押合同的签订

以普通债权入质是否需要书面合同,各国的做法不尽相同。《意大利民法典》第2800条规定一般债权质押须以书面订立质押合同;《瑞士民法典》第900条规定:无契约证书或仅有债务证书的债权,须以书面形式订立质权契约,始得出质。我国台湾地区“民法”第904条规定:以债权为标的物之质权,其设定应以书面为之。而《德国民法典》第1280条规定:出质有转让合同即可以转让的债权的,仅在债权人将质权的设定通知债务人时,始为有效;《日本民法典》第363条规定:以债权为质权标的,如有债权文书时,质权的设定,因证书的交付而发生效力。至于质押合同是否需采取书面形式,法律上没有明文规定。

我国台湾地区学者郑玉波认为:“一般而言,债权让与不以书面为必要,而设质应以书面为之,概债权设质较债权让与关系复杂,非以要式行为为之,势难使法律关系臻于明确。”[[[]郑玉波.民法物权.三民书局,1986:326.]]我认为,以普通债权出质应以订立书面合同为必要。因普通债权质押所涉法律关系复杂,所涉当事人多,质权的实现往往有赖于第三债务人,如仅以口头形式设质,恐怕日后在实行质权过程中产生纠纷取证困难,对交易安全有害。

我国《担保法》也规定,质权设立需采取书面合同形式。然而,未签订书面合同并不必然导致质权设定无效。导致合同无效的必须是违反了强行性规定中的效力性规定。《》第 36 条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这是对于成立要件的规定。关于质押合同形式的规定并不是效力性规定,故可适用《合同法》第 36 条,即当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。[[[]王永刚.论一般债权质权[N].对外经济贸易大学硕士论文2005 .]]

需注意的是,对于目前还需要经过我外汇管理部门登记生效的合同,考虑到其特殊性和国家宏观调控的需要,对于以这种合同中的权利作为质押标的的,除应当满足国内普通债权设定质押的条件外,还应当经过原登记机关的同意,并再次登记公示生效。[[[]钱丽萍,李征.设定普通债权质押担保法律之探索[J].法治论丛,2004(3).]]我们这里讨论的普通债权排除这种特殊合同,下文不再赘述。

依据合同法的一般原理,只要当事人之间签订的质权合同符合合同生效的一般要件,质权合同从其成立时起生效。然质权合同的订立仅仅是物权变动的原因行为,质权的设定是否还需要具备其他条件?纵观世界各国立法例,有将债权凭证的交付作为质权生效条件的,有将通知第三债务人作为质权生效条件的,也有将债权凭证的交付和通知第三债务人共同作为质权生效条件的,也有将登记作为质权生效条件的。我国应采取何种模式?下文将详细论述。

(2)债权凭证的交付

大陆法系国家普遍将权利质押制度和动产质押制度紧密联系在一起,动产质权以标的的转移占有作为质权成立的条件。因此,一些国家理论上认为以普通债权设质应将债权证书的交付作为质权设立的前提条件。世界各国也不乏此观念的立法例。《德国民法典》第410条规定:仅在原债权人向债务人交付有关让与的证书后,债务人始对新债权人负有给付义务。新债权人未出示上述证书而发出通知或者催告,而债务人以此为理由立即拒绝时,其通知或者催告无效。《日本民法典》第363条规定:以债权为质权标的,如有债权文书时,质权的设定,因证书的交付而发生效力;我国台湾地区“民法典”规定:质权的设定,因证书的交付而发生效力。有学者认为:“有债权证书的,质权自出质人交付债权证书时生效,无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。”[[[]胡开忠.权利质权制度研究[M].中国政法大学出版社,2004:103.]]

传统观念认为质权担保的显著功能在于它的留置性。然普通债权的债权凭证仅仅只是实体权利的表现形式,是权利存在的证据而已,并不像是证券债权的权利凭证直接与实体权利相关,占有债权证券凭证或动产将产生留置效力,有效督促出质人履行债务,而占有普通债权的权利凭证并不能起到留置效力。

况且在出质人隐匿证书不交之于质权人之时质权是否设立?我国台湾地区学者认为质权在这种情况下“不生质权设立之效力”,[[[]谢在全.民法物权论 [M].北京:中国政法大学出版社,1999.]]笔者不赞成这种观点。当存在证书而出质人隐匿该证书,不予交付时,是否存有债权证书,质权人无查证之义务,仅以书面合同即可成立质权,否则将有害于债权人的利益。无债权证书,但可以其他方式证明债权存在的,质权有效。

笔者认为,证书的交付虽不能像动产或证券债权那样能产生有力的留置效力但一些证书的制作还是比较麻烦的,如出质人欲将出质债权转让,他将另行制作债权证书,那么出质人将为之支付一定的费用并浪费一定的时间,质权人通过对证书的占有可以说也能给出质人施加一些压力。普通债权质押的设立不以权利证书的交付为条件,但不将证书的交付作为质权成立的要件并不是对我们提倡将证书交付质权人占有的否认。

(3)通知第三债务人

我国《合同法》第80 条关于债权转让之规定,“未经通知,该转让对债务人不生效力”,那么普通债权质押中通知第三债务人在质权的设立中处于什么样的地位呢?纵观大陆法系国家的相关规定,以普通债权设质,需将出质的事实通知第三债务人,但通知是质权的成立要件还是对抗要件各国有不同规定。德国、法国以“通知”为成立要件;瑞士和我国台湾地区以“通知”为对抗第三人的要件;日本民法则以“通知”为对抗第三债务人和其他第三人的要件。[[[]陈本寒,黄念.一般债权质押之探讨[J].法学评论,2006(4).]]

笔者认为,将通知第三债务人作为质权成立的要件过于苛刻,这种立法例从某种程度来讲是对当事人意思自治的限制,且在质权人或出质人疏于通知第三债务人时,成立模式下质权人遭受损失无法向出质人主张违约责任,不利于质权人权利保障,有违质权设立初衷。通知的意义在于使质权人能在行使质权条件成熟之时直接要求第三债务人为清偿,方便质权实现而已,质权设立并不关乎第三债务人的实体权益,若不将设质事实通知第三人,第三人可随时向出质人为给付,从而损害质权人的利益,也并不会损害第三人任何利益。

将通知作为对抗第三人的要件更为合理。那么,这里的第三人仅是第三债务人还是包括其他第三人呢?根据日本学者的解释,包括对于该债权的后次序质权人及该出质人的一般债权人等。[[近江幸治.担保物权法[M]. 祝娅,王卫军,方兆融,译.北京:法律出版社,2000.]]同时,若此债权上存有其他人或物的担保时,这些担保人也应包括在此第三人内。[[蔡永民.应收账款质押若干法律问题辨析[J].宁波大学学报, 2008(4).]]若出质人将债权设质后又将债权再次设质或转让,可依照通知的先后顺序作为质权成立先后顺序的证据。我认为,受领通知后受质权约束的第三人只应是第三债务人,由于债权具有私密性、相对性的特点,对第三人的通知并不能使其他第三人获悉质权设立的事实。通知作为质权生效后得以对抗第三债务人的要件并不能对抗第三债务人以外的善意第三人。

通知的义务主体为何?我认为,为了防止出质人不通知或拖延通知第三债务人从而对质权人有害,质权人与出质人可共同为通知的主体。《瑞士民法典》有此种规定。由质权人为通知,虽在形式上增加了质权人的义务,但实际上更利于维护质权人的质权。通知的内容为何?我认为,除了将债权出质的事实通知第三债务人,还应在通知中指明第三债务人在收到通知的合理期间内确定出质债权是否存在既存的抵销权、撤销权等情形,第三债务人一旦确认无此种权利,则事后不得主张抵销、撤销等权利,从而维护质权人之利益,使质权尽可能处于稳定状态。

(4)普通债权质押登记

从以上分析可得出,债权证书的交付和对第三债务人的通知都不能作为质权成立的条件,作者认为,普通债权的设定应以登记为条件。质押登记是通过国家专门机关的登记行为将质权设定的事实记载于法定文书之上,将质押各方的权利义务置于国家机关的监督管理之下,更能有效保证权利义务各方按照约定履行义务,有效发挥担保作用,维护交易安全。

在物权设定与登记的关系上,世界上存在三种立法模式:①登记成立主义,瑞士和德国采取此种立法例,此模式下,物权成立需以登记为条件,未经登记不生物权效力;②登记对抗主义,以日本和法国为代表,登记只是对抗第三人的要件,不登记并不影响物权发生效力;③以我国为代表的混合模式,如动产抵押采登记对抗模式,不动产抵押采登记成立主义模式。

那么,普通债权质押应遵循何种模式?我认为,应采登记成立主义模式,未经登记该质权非但不能对抗第三债务人和其他第三人,在出质人和质权人之间也不生效力。以普通债权设质,一经登记,则将该质押行为置于有权机关的监管之下,任何权利义务的变动均需到有权机关进行登记,采登记成立主义模式能很好避免出质人将债权出质后另行设质或将债权转让他人,从而有利于维护质权人的质权。如采取对抗模式,依学说与判例,未登记的抵押权不得对抗的第三人之范围,应包括普通债权人在内。日本学者亦认为,对于欠缺对抗效力的抵押权,抵押权人几乎与普通债权人没有区别。[[[]苗佳.一般债权质权制度研究[N].西政硕士论文,2007年4月.]]此时,根本无法体现普通债权质权作为担保权的优先受偿性。

综上,我认为普通债权质权的设定以质权人与出质人签订书面质押合同为必要,质押合同自双方签字之日起生效,合同签订之后出质人和质权人需到有关登记机关办理普通债权质权登记,质权自登记始得设立,未经登记质权设定无效。

七、普通债权质押公示

质权作为物权,具有对世性,其成立应采取一定的公示方式,将质权设定的事实公之于众,排除他人对质权的干涉,方便他人了解质押事实,产生公信力,有利于实现对质权人、善意第三人和交易安全的保护。普通债权存在相对性、私密性的特点,以普通债权设质,公示成为一大难题。世界各国有不同的立法例,综合来看,有将债权凭证的交付或通知第三债务人或登记作为质权设立条件和公示方式的,也有将债权凭证的交付和通知第三债务人共同作为质权设立条件和公示方式的。我国应采取何种模式?

(1)交付债权证书的公示方式

笔者认为,不能将债权凭证的交付作为普通债权质押的公示方式。债权证书仅是证明债权存在的证据,仅有证明效力,债权和证书是内容和形式的关系,质权人持有债权证书并不能因此就可以控制出质的债权或在出质人不履行义务时向第三债务人申请所质押的权利[[[]苗佳.一般债权质权制度研究[N].西政硕士论文,2007年4月.]];且往往一份债权有多份债权证书,到底那一份证书最具证明力在法律或实践中都无法判断。质权人由出质人处取得对债权证书的占有,并不能使其他第三人获知债权变动的事实,交付债权证书没有显著的公示意义。因此,我认为,以证书的交付作为公示方式不妥。

(2)通知的公示方式

前面已说到质权设定后需将质权设定的事实通知第三债务人,但该通知仅对第三债务人有效,其他善意第三人并无从得知质权设立的情况,通知第三债务人并不能对抗其他第三人,通知第三债务人不是适当的公示方式。将通知作为质权设立的公示方式也不利于交易安全的维护。首先可能存在出质人将出质债权再次出质的情况,若出质人、第三债务人和后质权人恶意串通,倒签收到通知的日期,质权人的利益将受到损害,质权人想取证维护自己的权利是十分困难的;其次,也存在出质人和第三债务人恶意串通损害后质权人的风险。将通知作为普通债权质权的公示方式行不通。

(3)登记的公示方式

债权凭证的交付和通知第三债务人的方式都不能作为普通债权质权设立公示方式。作者认为登记是普通债权质押有效的公示方式。普通债权质权通过国家专门机关的登记行为将质权设定的事实记载于法定文书之上,较之于其他物权公示方式而言,具有较高的公信力。通过登记,出质人、质权人、第三债务人等权利义务相关各方置于国家机关的监督之下,将更为严格约束自己的行为,相关各方的利益将得到很好的平衡。对善意第三人而言,他可通过查询登记簿了解出质债权之上是否已设负担,避免因不知情而受害。当出质人以同一债权反复设定质押,应以登记记载的先后顺序确定质权人的优先权。以登记的方式作为普通债权质押的公示方式也是国际上大势所趋。

八、普通债权质押效力

(1)普通债权质押的担保范围

普通债权质押的担保范围决定了质权人在实现质权时能够优先受偿的债权范围。世界上很多国家都规定权利质权准用动产质权的规定。我国《物权法》第二百二十九条也规定:权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。

我国《担保法》第六十七条规定:质押担保的范围包括主债权及利息、、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用,质押合同另有约定的,按照约定。纵观世界各大陆法系国家,对动产质押的担保范围与我国的规定大致相同。我国台湾地区“民法典”规定包括:原债权、利息、迟延利息、实行质权之费用及质物因有瑕疵而生之损害赔偿,但契约另有约定者不在此限;德国《民法典》的规定包括主债权、利息、违约金、通知费用和权利追诉费用和质物出卖的费用;日本《民法典》则包括:质权担保原本、利息、违约金、质权实行费用、质物保存费用及因债务不履行或质物有瑕疵而产生的损害赔偿。但是,设定行为另有订定时,不在此限。 [ 参见:我国《担保法》第六十七条;我国台湾地区《民法典》第887条;日本民法典第 346条]

需注意的是,由于权利质权和动产质权标的物不同,其担保范围有所差别。普通债权质权的标的本质上是一种请求权,质权的设定并不占有质物,因此质权的担保范围无质物保管费用一说。应该说,普通债权质押的担保范围可包括:主债权及利息、迟延利息、违约金、损害赔偿金和实现质权的费用。当然,有约定的从约定。需要说明的是,迟延利息的主张仅限于债务人迟延履行金钱债务,至于非以金钱为给付的债务,债权人不得主张迟延利息,迟延利息的计算有约定的从约定,无约定的按法定利率计算。

(2)普通债权质押的标的范围

质押所及的标的物范围,是指当质押权人实现质权时,哪些财产可以用来清偿债务,除了用于质押的主物外,一般还包括其他内容。动产质权的标的范围包括主物、从物、孳息、添附物、代位物等。普通债权质押的标的范围在准用动产质押标的范围但有所区别。史尚宽先生认为,普通债权质押的标的应包括主债权、债权所附的利息、赔偿金,以及债权的担保利益。

(3)普通债权质押相关当事人的权利义务

普通债权质押涉及三方权利义务关系,较之动产质押法律关系更为复杂,下面将各方权利义务展开论述。

[1]质权人的权利

① 优先受偿权

同动产质权或其他权利质权相同,出质人到期不履行债务,质权人享有以出质财产优先受偿的权利。优先权体现在如下方面:首先,质权人较出质人的其他普通债权人顺序优先;其次,出质人将债权多次出质的情况下,按照登记的先后顺序确定优先顺序;最后,当出质人破产时,质权人享有别除权,质权人不受破产影响,出质债权所指财产不作为破产财产。

② 转质权

转质是指质权人为了担保自己的或他人的债务,将质物向第三人再度设定新的质权。 [[[]王利明,杨立新,王轶,程啸.民法学[M].法律出版社,2011.]]转质有加速市场流通的作用,存在积极意义。转质可分为承诺转质和责任转质,前者指经过出质人同意的转质,后者则没有出质人的同意。我国《物权法》第217条规定:质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。[ 参见我国《物权法》第217条]由此可见,我国物权法仅承认承诺转质。我认为,为尊重当事人意志,维护交易安全,平衡各方当事人利益,应只允许承诺转质而禁止责任转质。

③ 质权受侵害的请求权

普通债权质权作为担保物权,具有物权的对世效力,根据《物权法》第三十四、三十五条,质权人享有物权请求权。对侵害质权标的——出质债权的行为,质权人可向不法行为人请求停止侵害、赔偿损失的权利。

④ 撤销权

对出质人或第三债务人有害于质权的行为,质权人可行使撤销权,以防止担保标的价值减少,将担保债权回复到有利于质权实现的状态。第一,当出质人背着质权人将出质的债权转让的情况下,质权人可行使撤销权;第二,在未经质权人同意的情况下,出质人与第三债务人不得变更或者消灭设质的债权,未经质权人同意,出质人和第三债务人所为的变更或消灭设质债权的行为对质权人不生效力,质权人有行使撤销的权利。

⑤ 利息收取权

若出质债权约定了利息,参照《物权法》对动产质权的规定,除质押合同明确约定外,质权人有权收取利息,所收利息应先充抵收取利息的费用。

⑥ 请求提存的权利

主债权和出质债权往往存在履行期限不一致的问题。当出质债权的履行期届至,主债权的履行期尚未到来时,质权人无权请求第三债务人向其为给付,学界普遍认可的方式是将标的物提存。质权人可请求第三债务人将标的物提存,以出质人为受领人同时载明质押事实。

[2]质权人的义务

学者对于质权人应承担的义务分歧不大,主要包括以下方面:第一,如出质人将债权证书交付给了质权人,质权人则对该证书负有妥善保管的义务;第二,通知第三债务人的义务;第三,不得对第三人和债务人的正当履约行为进行非法干涉。

[3]出质人的权利

① 出质债权的处分权

出质人将债权出质后依然拥有对该债权的处分权。出质人可在出质后以同一债权为担保其他债务以此同一债权设定普通债权质押;也可在经得质权人同意的情况下将该债权转让他人,以转让债权所得提前清偿债务或将转让所得提存。

② 追偿权

当第三人是出质人时,该出质人在质权人行使质权时以其债权清偿了主债务人的债务,该出质人有权向主债务人追偿。《担保法》第七十二条规定:第三人为债务人的债务担保,在质权人实现质权后,有权向债务人进行追偿。[ 参见《担保法》第七十二条]

[4]出质人的义务

出质人的义务主要体现在对出质人处分权的限制。在未经质权人同意的情况下不允许将质权标的——出质债权转让。至于将债权再次质押是否需经质权人同意,我认为倒没有必要。将债权再次出质他人不会对之前的质权人产生危害,依通知第三债务人的先后顺序便可保障在先质权人的优先受偿权。

[5]第三债务人的权利

第三债务人的权利主要体现在抗辩权的行使。质权设立之后,出质人或质权人将出质事实通知给第三债务人,第三债务人应在收到通知的合理期间内确定是否主张存在既存的抵销权、撤销权情形的抗辩,第三债务人一旦放弃主张有此抗辩事由,则事后不得主张。当然,第三债务人可随时主张出质债权无效、通过的抗辩。

[6]第三债务人的义务

第三债务人的义务在于遵守对其清偿行为的限制。经过设质通知,质押对第三债务人产生拘束力。第三债务人收到设质通知后,未经质权人同意,不得对出质人擅自清偿。当出质债权的清偿期比被担保债权清偿期先到时,第三债务人对设质人的清偿将有害于质权人。此种情况下,除非质权人同意提前清偿,否则第三债务人应将标的物提存。第三债务人不得故意减少责任财产,当质权人实现质权的条件到来不得拒绝履行债务,不得与出质人或其他第三人相勾结损害质权人权益等。

九、普通债权质权的实现

根据我国《物权法》的相关规定,权利质权的实现指的是质权所担保的主债权已届清偿期而债务人不履行债务或出现当事人约定的实现质权的情形时,质权人依法将质押的权利变价并就其价款优先受偿的行为。动产质权、有价证券质权、知识产权质权等标的的变价方式往往是以质押财产折价或拍卖、变卖质押财产。然而,普通债权质权存在特殊性,其实现很大程度上得依赖第三债务人的行为。世界各国的立法均主张质权人可直接向第三债务人请求偿付,可直接收取质押标的物。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》第 21 条规定:被执行人同意的,应予准许;要求以其他债权抵债务的,须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人,办理相应的债权转移手续。《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的意见》第 300 条规定:被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。这两条司法解释无疑为普通债权质权的实现提供了依据。[ 详见最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》第 21 条,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 300 条]《日本民法典》第367条规定:“质权人,可以直接收取作为质权标的的债权。债权的标的物为金钱时,质权人以对自己的债权额部分为限,可以收取。”

由此可见,对于金钱债权,质权人可直接向第三债务人收取,以抵充自己的债权,质权人只能要求第三债务人在质权担保的范围内为给付,对于超出质权担保范围的部分,质权人无权受领;若是质权人的债权额高于第三债务人所负义务,超出部分质权人只有向出质人请求偿付。至于物品债权,应适用动产质权的规定,将标的物折价、拍卖或变卖,以所得价款偿付质权人。

主债权和出质债权履行期限同时届至的情况下,质权的实现比较简单,然而在质权实现的过程中往往存在主债权和出质债权履行期限不一致的问题。实践中存在以下三种情况:

第一,出质债权和被担保债权同时到期。质权人在主债权到期并向出质人主张权利未果的情况下,如设质时已将通知送达第三债务人,则质权的设立对第三债务人产生约束力,质权人可径直向第三债务人为请求,向其主张清偿债务。如前所述,若出质债权标的物为金钱,质权人可直接收取被担保债权范围内的部分;在标的物为物的情况下,质权人可通过将标的物折价、拍卖或变卖的方式,以所得价款在主债权范围内优先受偿。

如设质通知并未送达第三债务人,则质权不得对抗第三债务人,质权人不得直接要求第三债务人履行债务。当出质债权到期,第三债务人有权向出质人履行债务,在第三债务人向出质人履行债务后,质权人可主张在质权的基础上享有优先受偿权,有权要求出质人以此部分清偿物优先受偿。在第三债务人不向出质人履行债务,出质人怠于行使其债权的情况下,则适用我国《合同法》关于代位权的相关规定,质权人可代出质人之位行使权利,从而保障质权人的合法权益。

第二,入质债权的清偿期早于被担保债权清偿期到来

此种情况下,尚不知出质人是否会履行债务,质权人拥有的是一种期待权。此时质权人不能要求出质人提前履行债务,也不能径直要求第三债务人向其为履行,因为若第三债务人向出质人履行债务,质权人的债权恐怕得不到实现,使质权人的合法权益收到损害。

纵观世界各国的立法,主要有如下两种方式来平衡各方当事人的利益:第一种是第三债务人向质权人和出质人共同清偿,经过清偿,第三债务人即脱离债的关系。第二种方式是提存,此种方式受到全世界多数学者青睐。

在出质人不同意提前清偿债务的情形下,第三债务人可将质权标的物向第三方有关机关予以提存,以退出债的关系。需注意的是,第三债务人在提存质权标的物时应以谁为提存物的权利人在学界存在争议。到底应该将是质权人还是出质人作为提存物的权利人?笔者认为,应该将出质人记载为该提存物的所有人,同时注明在此提存物上存在质押的事实,在提存的情况下,提存费用应该由出质人承担。

在质权标的物为金钱和动产的情况下,一旦质权行使的条件具备,质权人则可主张对该提存物的优先受偿权,以此实现质权人的债权。

然而,若普通债权质权的标的物是不动产的,应如何平衡各方当事人的利益?各国法律对此情形没有做出明确的规定。但有学者主张由第三债务人将该不动产登记在出质人名下,由出质人享有所有权,同时将质权人登记为该不动产的抵押权人,实现普通债权质押与不动产抵押的转变。笔者认为,这种方式很好地平衡了各方利益,于各方当事人均无损害,具有可行性,立法及实践中可予以采纳。

第三,被担保债权清偿期早于入质债权的清偿期到来

若被担保主债权的清偿期届至而入质债权的清偿期尚未到来,质权人能否要求向第三债务人主张处分入质债权使主债权得以受偿?有的学者认为,只要质权人的主债权届至清偿期,则即使作为质权标的的债权尚未到期,质权人也可向第三债务人主张。但多数学者认为这样对第三债务人来说有失公允,如质权人向第三债务人主张处分尚未到期的入质债权则剥夺了第三债务人的期待利益。我国台湾地区“民法典”对此作出如下规定:为质权标的物之债权,其清偿期,后于其所担保的债权之清偿期者,质权人于其清偿期届满时,得直接向债务人请求给付。[ 详见我国台湾地区“民法典”906条]应该说,当初设质的时候质权人就应该知道出质债权清偿期在后的事实,质权人予以接受就表明其愿意接受主债清偿期到来不能及时获得清偿的风险。质权人不能将此风险转移给他人承担,在出质债权尚未到期的情况下,质权人没有权利请求第三债务人向其为给付。

笔者认为,为充分保障质权人债权能够得以实现,质权人和出质人在签订质押协议时应当约定普通债权质押担保的时间,将该时间定于出质债权履行期到来之后,以充分保障质权人的质权能得以实现。质权人和出质人双方应严格按照协议约定,出质人在未履行对质权人债务前,即使出质债权的履行期到来,出质人不得要求第三债务人向其履行债务,此时质权人可直接向第三债务人主张债权,请求第三债务人直接向质权人为给付。此种约定对第三债务人不会产生不利影响,因而无需事先征得其同意,只需在协议签订后将出质事实通知给第三债务人,第三债务人即受质权约束。

十、出质债权消灭

(1)普通债权质权消灭的一般原因

普通债权质权的消灭原因有多种,与动产质权消灭的原因大致相同,可因被担保债权的消灭而消灭,根据担保物权的从属性,主债消灭,从债自然消灭;也可因质权的实现而消灭,具体见上文;也可因质权人放弃质权或允许出质人放弃债权而消灭。以上普通债权质权消灭的方式较为简单,在此不赘。

(2)混同

普通债权质权还可因质权人、出质人、第三债务人发生混同而消灭。由于普通债权质押事关三方当事人即出质人、质权人和第三债务人,在出质人为第三人的情况下还涉及四方当事人,各方权利义务关系复杂,发生混同的情况十分复杂,下面将重点讨论:

① 主债债务人以其债权出质

主债的债务人以自己的债权为担保标的向债权人出质担保的出质方式在实践中非常普遍。这种情况下,债务人的设质行为涉及主债债权人、债务人本人和第三债务人,下面对混同的不同情形一一进行分析。

1)质权人和出质人混同

根据民法基本原理,债权人和债务人如发生混同则双方存在的债权债务关系即消灭。质权是从属于主债权的从权利,根据担保物权的从属性,主债消灭,从债即告消灭,原质权人的质权便不复存在。质权人和出质人混同后,原质权人或出质人在法律上作为新的民事主体承继了混同前双方的债权债务,原债务人对第三债务人的债权得由混同后的主体进行主张。此种混同方式较为简单。

2)出质人和第三债务人混同

一般来讲,依据债的理论,出质人和第三债务人的债权债务关系自双方发生混同而消灭。然而,质权的设立经由出质人和质权人达成一致协议并通知第三债务人,从而保障了质权人的债权能够得以实现。在这种情况下,入质债权已成为另外一个债权的担保,该债权上存在担保负担,第三债务人承担了一定条件下向质权人为给付的义务,若此时使担保债权归于消灭将使质权无所依托,将危及被担保债权,有害于质权人。因此,出质人和第三债务人发生混同时,已出质的债权不归于消灭。

3)质权人和第三债务人混同

质权人和第三债务人发生混同的情况下,首先出质人和第三债务人的关系变更不影响出质人和第三债务人的债权债务关系,质权人和出质人的债权债务关系也不会发生任何变动,主债权和出质债权均不受影响,依然存在。在质权人和第三债务人混同的情形下,当出质人不能履行债务,出现破产等情况,质权人也可对此出质债权享有别除权以对抗出质人的其他债权人(如后顺位质权人),以保证质权人的主债权得到优先受偿。此种情形下,质权实现过程中的主体(即混同前的质权人及第三债务人)为同一,质权的实现过程也稍显特殊。

② 第三人以其债权出质

第三人出质是指主债权债务人以外的人为担保主债权的实现,替主债权的债务人以自有债权出质,这里的第三人即为出质人。

1)主债权债权人和债务人混同

主债权的债权人和债务人归于一人,那么债权人和债务人之间的债权债务关系归于消灭。根据债的基本理论,主债消灭从债也自然消灭,质权人对由第三人出质设立的质权便不复存在。

2)质权人和入质债权的债务人混同

此种情况下,质权人的质权存在于出质人对质权人自己的债权之上,质权实现过程中的主体为同一,系混同后的主体自己向自己为给付,质权实现方式较为特殊。在普通债权质押中,质权人可行使的别除权有两个:当出质人出现破产等情形,质权人也可对此出质债权享有别除权以对抗出质人的其他债权人,从而实现质权人的主债权;当入质债权的债务人出现破产情形,质权人仍可主张别除权以对抗入质债权的债务人的其他债权人。当发生质权人和入质债权的债务人混同的情形,主债权、出质债权和质权均需有效存续。

3)质权人和出质人混同

在此情形下,主债权的债权人和出质债权的债权人归于同一人,质权人的主债权仍存在,出质人债权依然存续,质权人的质权依然有效。当债务人到期不履行债务,质权人可行使两个请求权,即请求主债债务人为给付也可以请求出质债权的债务人直接为给付。在出质人及出质债权的债务人出现破产情形时,质权人均可主张别除权,以对抗出质人及出质债权的债务人的其他债权人。

4)被担保债权的债务人和出质债权的债务人混同

被担保债权的债务人和出质债权的债务人混同的情况下,质权人的债权和出质人的债权仍然存续,质权人的质权不受影响。当债务人破产时,实际上就是出质债权的债务人破产,质权人既可以一般债权人的身份参与破产分配也可行使质权,享有别除权,优先于债务人的一般债权人获得清偿。

5)出质人和被担保债权的债务人混同

此种情形下,质权人对被担保债权债务人的债权依然存在,质权人对出质人的质权也依然存续,入质债权的权利人和被担保债权的债务人成为同一人,相当于被担保债权的债务人以自有的债权出质。此时四方权利义务关系人转化成三方当事人。

6)出质人和入质债权的债务人混同

入质债权的债权人和入质债权的债务人混同的情况下,由于此出质债权上已有担保其他债权的负担,如使此出质债权产生混同的效力将损害质权人的权益,为使质权效力得以维护,此出质债权不因混同而消灭,出质债权仍作为主债权的担保。当出质人破产时,质权人可向其主张别除权,优先于出质人的一般债权人受偿。

十一、结 语

综上,笔者通过结合世界各国普通债权质押制度和理论界学者的观点,对普通债权质押制度从概念、性质、权利的设定与公示、质权效力、质权实现和消灭等方面做出了详细的论述。普通债权质押存在理论和实践上的可能性和现实意义,我国《物权法》有必要将普通债权纳入权利质权标的范围。

一项法律制度的出台必将经历反复的论证,笔者希望通过此文为普通债权质押制度的早日出台尽一份绵薄之力。

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