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关于法律原则适用的道德强度所引发的思考

2015-01-06 00:00 | |
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------法的安定性应优先

摘要:法与道德确有紧密联系,但适用法律规则或原则与否时,是不是一定要让道德强度介入,且将道德强度作为一个衡量标尺?对道德强度的认识与理解因人而异,掌握起来也不一致,故在适用法律原则时,应软化道德的影响与作用,在实际案例中法官可以参照道德乃至道德强度,但道德与道德强度应不能作为影响法的适用的关键性的要素。针对目前我国法治的现状,应坚守法律原则与法律规则适用的原理为适,即应当在不断寻求法律面对的不同矛盾和问题间求得谐和的前提下,首先考虑适用法律规则,突出法的安定性优先。

“能否适用法律原则不是由抽象的观念决定的,而是由案件情境和现行法律体系中法律规则对法律原则的具体回应的双重因素决定的;只有一种行为严重违背了道德而法律规则又缺位时,才有通过直接体现道德的法律原则给予法律制裁的合法性”。对于此观点前半句,笔者认同,但对后者提及的“道德强度”及道德强度在法律原则中适用的观点,笔者认为不是太严谨,尚值得商榷。

一、上述观点的提出引自下面两个案例的剖析与思考。

(一)埃尔默“谋杀”案。

该案发生在1882年的美国纽约州,埃尔默的祖父立下给他一大笔遗产。埃尔默为防止祖父改变主意、改变遗嘱,就将其祖父杀害,埃尔默被捕、定罪和判刑监禁。审判的法官对是否赋予埃尔默的继承权展开争论,格雷法官认为,既然现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权,立遗嘱者的意愿应当得到尊重,法官也不能在对埃尔默判刑后又另加剥夺继承权的惩罚,所以应赋予埃尔默的继承权。但厄尔法官认为,纽约遗嘱法的立法者意图决不在于让杀害被继承人的继承人接受遗产,从 “任何人不得从其错误行为中获得利益”这条原则出发,应剥夺埃尔默的继承权。最终,厄尔法官获得四位支持者,格雷法官只获得一位支持者,埃尔默的继承权被剥夺。

(二)“”案。

黄永彬与被告蒋伦芳于1963年,无生育子女但养有一子。黄永彬1994年与原告张学英同居,并于1996年以夫妻名义共同生活和生育一女。2001年4月22日,黄永彬去世,张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产,该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、和一处住房的售房款给张学英。蒋伦芳拒绝后,张学英起诉至法院。一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由,驳回了原告张学英的诉讼请求,二审法院维持了这一判决。该判决获得了大多数媒体与民意的欢欣肯定。主张赠与合同(遗嘱)无效判决正确者认为,此类判决捍卫了一夫一妻制的法律尊严,谴责了包“二奶”和充当“二奶”的行为;倡导了夫妻间应当履行相互忠诚的义务,谴责了那些移情别恋的不忠诚行为,树立了人们正确的道德观念,谴责了违反公序良俗的行为。从一定程度上也说明了当前社会道德的缺失程度已到了极需唤苏的境地。但更多的是说明了我们社会大众包括法律人士均刻意混淆了法律与道德的界限,强化了道德的影响作用,继而在判决中弃用法律规则,适用了法律原则。

回顾上述泸州“婚外同居”继承案和埃尔默“谋杀被继承人”继承案,具有共同点,都是依法律原则判决的,都是有很强的道德因素于其中。

但不同的是埃尔默“谋杀被继承人”继承案发生在英美法系的美国,法官以“任何人不得从其错误行为中获得利益”这条原则出发,剥夺埃尔默的继承权,最后该判决也得到了民众的肯定,笔者从心理上也认同该判决,但适用法律原则或规则,不同法系对法官及其判案的要求、依据、程序均不同,该案的处置适用法律原则完全取决于法官本身,是否依据了道德作为适用的准据点,是否依据了道德强度来作为适用法律原则的水平线,那倒不一定。就算是法官最后适用了判例或只要他认为的更合理的方式来处置该案,其结果都不必须要一定以道德强度为准据。

“谋杀被继承人”已经违反了法律,当然也违背了道德,甚至是严重违背了道德底线,即“道德强度”。但还是有很多行为在精神上已严重违背了道德尽度,却依然游走于法律边缘的情形,那是不是就还没有达到讨论的“道德强度”呢?何况道德本身就是从内心去规制的,道德之“强度”就更强调从内心的规制,而无法从外在形式上去把握度。换句话来说表现在外在的层面,是不是未进入立法者的视野和尚未接受法律调整的就还未达到“道德强度”呢?!简言之,是不是进入立法者视野和接受法律的调整, “道德强度”就够了,反之就不够?即便如此,违反法律的行为因其具体性和复杂性,在适用法律时到底适用法律规则或法律原则,是不是必然要考虑道德强度?笔者认为“道德强度”的判断在适用法律规则与法律原则时充其量只能作为一个充分条件。

二、道德强度在法律原则适用上是否有必然的联系

道德即道德,法即法,近现代法学家大多倾向于肯定“法律是最低限度的道德”。但道德不可以超越法律。尤其现代文明社会道德尤不可超越法律。统治阶级可以将自己的意志制定成法律,约束全体公民去遵守,但没法约束让所有人去遵从道德。法与道德确有紧密联系,但适用法律规则或原则与否时,是不是一定要让“道德强度”介入,且将“道德强度”作为一个衡量标尺?

法与道德都是由原始习惯脱胎而来,在发生发展中又相互转化,形式归属上都属社会规范,都蕴含和体现一定的社会价值,都是社会调控手段与社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。然而法与道德又具有许多不同之处,主要表现在法律是一元的,法的评价具有共通性、一致性和可预期性,是国家强制、外在强制,而道德是多元的,道德评价是个体化的、主观的。是内在强制,主要凭靠内在良知认同或责难。

进一步试析,“一种不道德行为如果没有达到对他人的伤害就不应该受到法律强制,法律原则在这种情况下没有进入司法判决的合法性?”那“婚外同居”是一种不道德的行为,显然构成对他人也就是对有婚内配偶者一方的伤害,精神上的伤害是无法比拟的,能说没达到强度没必要进入立法者的视野吗?对此需不需要受到法律强制,各国法律规定不尽相同。是否走入司法程序不尽相同,此种情形下以道德强度来适用法律原则未必可行。

再者埃尔默“谋杀被继承人”继承案发生在美国,不一定非要适用我国《》来剖析。

故我们肯定在上述两继承案中道德因素影响法官是否适用法律原则,确实起到了一定作用,然而若撇开两案发生和处置的各种外环境不同,单纯以上述两继承案的共同点--都是依法律原则判决的,都是有很强的道德因素于其中,即作提出“道德强度”及进一步讨论“道德强度”在法律原则中适用的观点,不是完全能令人信服。

三、法律原则的适用上法的安定性优先。

泸州“婚外同居”继承案的判决焦点是,违反公序良俗的后果是否致使黄永彬的遗嘱失效。张学英依照《》里规定,她的确扮演的是一个为道德所不容的,不光彩的角色,有违公序良俗。但并不能因此剥夺其依法受遗赠的权利。(除非《继承法》等法律里有此除外情形规定)

相对于法律规则而言,法律原则有其优势,可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义(法的合目的性)。另一方面,法律原则也有自己的劣势:由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性(法的安定性)。

在具体适用法律原则与规则与否时一般都需遵循:1、顺序限制:穷尽法律规则,方得适用法律原则;2、目的限制:除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则,而直接适用法律原则。(在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性;)3、说理限制:没有更强理由,不得径行适用法律原则。主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证上(论证)的责任。

笔者认为,在泸州“婚外同居”继承案中法院直接适用法律原则判决是失败的,这点与很多人的观点相一致。同时,该判决实质违背了法的安定性优先的主旨,一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由,驳回了原告张学英的诉讼请求,二审法院维持了这一判决。泸州中院的二审判决书断然排除了《继承法》在本案中的适用,是依据《中华人民共和国》第7条:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。此即民法的“公序良俗”原则。作为现代民法的一项基本原则,其实包涵甚广。二审法院认为“公序良俗”原则在法律适用上有高于法律规则适用之效力。而后又适用了《婚姻法》第4条:“夫妻应当互相忠实,互相尊重”及第3条:“禁止有配偶者与他人同居”,作以补充。

事实上,《婚姻法》规定的是夫妻之间的忠实义务,仅涉及婚姻关系。而我国《婚姻法》与《继承法》均属于同一位阶的基本法,效力上属于同位。《婚姻法》不能超越《继承法》适用。对于涉继承权,当受《继承法》约束。而我国《继承法》第5条对继承权有明文规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠协议的,按照协议办理。”

由此,依据《继承法》,有遗嘱继承或者遗赠的,法定继承便屈位或弃用;也就是张学英的受遗赠的权利是应该受到法律支持的,退一步讲,即使民意从心理上认为她是婚外第三者而不认同她,撇开与黄永彬的同居关系,但张学英仍可作为一个普通的公民,只要黄永彬的意愿是真实的,其理该享有受遗赠权。《继承法》并没有对受遗赠人的身份作以限制。并且该文书还经过了公证,是具有法律效力的。法院在没有更强证据推翻之前,是要肯定其法律效力的,没理由因适用法律原则来否定公证文书的效力。我国相关法律可以试尝针对第三者等破坏婚姻的行为作出明确的法律规范,包括权利限制在内的严厉惩戒措施等,而不是仅靠适用原则、“迎合民意”来判决。

因此,法院在有法律规则的前提下,舍弃规则适用原则的做法去迎合民意,法理上是突破了法的安定性优先,其实是扩大了道德层面对法的影响力,从而改引法的目的性,虽然结果是顺从了民意,但是不理性的,也是与现代文明法治的精神是不相符的。

法律只有先有安定性,才可能保证法得以最广泛遵从,才可能最稳定保证其效力,才有可能实现法律正义与其目的性。一种行为违反道德真的至较严重,以至进入立法者的视野和受法律的调整,就不再是道德强度的范畴了,是严格法律层面上的了。其次,对道德强度的认识与理解因人而宜,掌握起来也不一致。

故在适用法律原则时,应软化道德的影响与作用,在实际案例中法官可以参照道德乃至道德强度,但道德与道德强度应不能作为影响法的适用的关键性的要素。势必会造成审判实践中更多以德代法、以情代法的情形。实践中这样的判例已屡见不鲜。社会的公德与和谐固然重要,但因为公德与和谐而去突破法的安定性,从长远的眼光看,某种程度上是在牺牲法治,最终势必会影响法治的进程,带来更多专业法律人员对法治的不堪深忧。

因此,笔者认为针对目前我国法治的现状,应坚守法律原则与法律规则适用的原理较为合适,即应当在不断寻求法律面对的不同矛盾和问题间求得谐和的前提下,首先考虑适用法律规则,突出法的安定性优先,从而以实现法律规范久远的基本职能。

李国英

2012年5月22日

(责任编辑:admin)
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