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浅析聚众斗殴罪

2014-11-26 00:00 | |
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内容摘要

是经1997年《中华人民共和国》重新修订后规定的一个新。本罪是从过去的流氓罪中分解出来,作为一个独立的罪名存在于现行刑法扰乱社会公共秩序类罪中。虽然对该罪出台一些司法解释以及会议,但是在理论与实务中仍暴露出了许多问题:比如对罪与非罪、本罪与他罪、犯罪主体的认定、本罪的转化犯、以及本罪的存废等问题也都未能做到统一。笔者认为有必要对此罪的一些基本问题达成共识。因而首先笔者浅陋地从该罪的基本概念、犯罪构成要件入手,阐述有关此罪的几个问题。其次针对理论界和实物界对此罪名的各种争议,粗浅分析各种观点和产生的争议,界限,从而认清此罪的有关特征及其存在价值。

关键词:聚众斗殴罪 犯罪构成 司法认定

序言

聚众斗殴罪虽是从1979年刑法所规定的流氓罪中分解而来的一个新罪名。但涉及本罪的各种案件层出不穷,司法实践中的出现的疑难问题和刑法理论界的各种争论从不曾停止过。达成的共识很少。本罪的社会危害性大,参与人数多,往往造成严重伤亡后果,引起社会公共秩序极大混乱;如不及时惩处不足以威慑犯罪,但处理不得当又可能造成冤假错案。本罪的条文和司法解释过于简单,操作性不强,不能满足司法实践的实际需要。加之理论与实务界对本罪存在巨大争议,准确认识和正确适用本罪是一个亟待解决的问题。

对于认定本罪笔者认为应当从刑法的基本理论出发,对该罪的罪名,犯罪构成,犯罪情节,罪与非罪的区别来把握。因此,笔者查看了相关著作,论文,;对本罪形成了一个基本的认识,有一点粗浅的想法,深感浅薄。敬请指正。

一 、聚众斗殴罪的基本范畴

聚众斗殴罪是指基于私仇,报复,争霸或其他目的组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴扰乱社会公共秩序及侵犯他人人身,财产的行为。

本章通过对此罪名的由来和有关本罪概念的各种争论观点进行阐述及探讨,以期能对本罪进行全面了解,正确认识从而做到准确适用。

(一)聚众斗殴罪的罪名由来

我国现行刑法中的聚众斗殴罪是从1979年刑法中的“流氓罪”分解出来的,1979年刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序或者情节恶劣的,处七年以下,或者。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”后来由于此类案件对于社会公共秩序造成的巨大危害,也因为当时刑法对此类案件的法定刑较低,不具有足够的威慑力,全国人大常委会在1983年9月20日通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的规定》,这个《决定》中规定:“——对下列严重危害社会治安的犯罪分子,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处。1流氓犯罪集团的首要分子或携带凶器进行流氓活动,情节严重的,或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的;······”将流氓罪的法定刑提升到死刑。以后,最高人民法院,最高人民检察院为了细化对流氓罪的认定,于1984年11月2日颁布了《关于当前办理流氓罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。在该《解答》中两高将流氓罪界定为“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的行为。”其中,“聚众斗殴,一般是指出于私仇,争霸或者其他流氓动机而城邦结伙地斗殴,造成严重后果。”并且列举了聚众斗殴构成流氓罪的严重情节:“1多次聚众斗殴的。2聚众斗殴次数少,但人数多,规模大,社会影响恶劣的。3在公共场所或交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的。4持械聚众斗殴的。5聚众斗殴造成人身伤亡或其他严重后果的。”虽然这个司法解释为司法实践中解决对流氓罪的疑难问题发挥了巨大作用,但流氓罪作为“口袋罪”并没有改变。流氓罪的认定仍就问题很多。因此,在1997年的刑法中废除了流氓罪的设置。将其分解为数个罪名单独规定:刑法第237条第1款强制猥亵,,刑法第292条聚众斗殴罪;刑法第293条和刑法第301条。对聚众斗殴罪新刑法规定为:“聚众斗殴的,对首要分子,其他积极参加的依照本法第234、232条定罪处罚。

(二)聚众斗殴罪的概念

我国现行刑法第292条对聚众斗殴罪作了规定:“聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但关于本罪的概念,学者们提出不同的观点。第一种观点认为,聚众斗殴罪是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机,聚集众人进行殴斗的行为[1]。第二种观点认为,“聚众斗殴罪,是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机,聚集多人进行殴斗或明

知是聚众斗殴而积极参加的行为[2]。”第三种观点认为,聚众斗殴罪是指为报复他人、争霸一方或者其他不正当目的,纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗,破坏公共秩序的行为[3]。第四种观点认为,聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥他人聚众斗殴或者积极参加聚众斗殴的行为[4]。第五种观点认为,聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为[5]。第六种观点认为聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥他人聚众斗殴或者积极参加聚众斗殴,破坏社会公共秩序和他人生命健康的行为[6]。

笔者基本赞同以上第六种观点。第一种观点认为构成聚众斗殴罪须具备流氓动机。第二种观点认为明知是聚众斗殴而积极参加者也构成本罪。第三种观点强调聚众斗殴罪主观方面须具有不正当目的。第四种不要求本罪的犯罪主体须具备不正当目的或流氓动机。即忽视了本罪的主观方面。第五种观点聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为。此观点忽视了主体,客体,犯罪刑态等,过于简单笼统。显而易见:上述观点既有共同之处,也存在明显分歧。共同之处在于都认为聚集众人进行殴斗的行为是本罪客观方面的表现或表现之一。分歧主要有以下几个方面:1.本罪主观方面是否要求具有不正当目的?2.本罪主观方面是否必须具备流氓动机?3.明知是聚众斗殴而积极参加的是否构成本罪?这些分歧理论上涉及到对本罪的正确理解。以上各种观点都是从一个方面来界定该罪的构成的。均有不妥之处。笔者认为本罪的概念应是对聚众斗殴罪基本特征的概括,体现本罪的全部构成要件并且要与他罪相区别,还要与流氓罪衔接。此外,笔者也赞同多数学者所说的只要实施一定的该罪构成要件的基本行为就成立聚众斗殴罪从而认定本罪是行为犯。但,本罪的构成要件的行为也要与简单的聚众斗殴行为相区分。因此,本罪应有以下一些特征:1聚众斗殴人数多。2参加者目的,动机相同。3行为方式包括组织,策划,指挥,积极参加。4主观方面是故意。5行为结果的危险性。因此笔者认为,聚众斗殴罪是指基于私仇,报复,争霸或其他目的组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴扰乱社会公共秩序及侵犯他人人身,财产的行为。

二、聚众斗殴罪的基本犯罪构成

聚众斗殴罪理论上的正确理解与实务中的正确适用都依赖对犯罪构成要件的准确认定,仔细分析;犯罪构成是任何一种犯罪的决定性条件,如果不能认清犯罪构成,势必会造成实践中的冤假错案,尤其是在刑法学理论界,对聚众斗殴罪的犯罪构成存在诸多争论的情况下,精确掌握此罪的构成要件就显的尤为重要。

(一)聚众斗殴罪的主体

聚众斗殴罪的主体为一般主体。但也有学者认为,本罪的主体是特殊主体,即首要分子和积极参加者才能构成本罪[7]。笔者认为这种观点实际上是值得探讨的,学术界对此回应和论述非常多,本文不再详述[8]。

当然目前学术界和实务界基本上已经形成共识,即本罪的主体是一般主体,凡是年满16周岁,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体[9]。但是单位不能构成本罪的主体。

关于本罪的主体,司法实践中仍有以下问题发生争论:有观点认为,本罪是作为典型的聚众犯罪,当然是共同犯罪[10]。据此观点,聚众斗殴罪肯定是共同犯罪,一个人不能单独构成本罪。因为,必要共同犯罪是指二人以上共同故意实施刑法分则规定必须由数人实施的犯罪,一个人单独不能实施必要的共同犯罪[11]。但笔者认为首要分子或积极参加者一人完全可以构成本罪。理由如下:刑法第292条规定只有首要分子和积极参加者可以构成本罪,意在将除此二类主体以外的一般参与者排除出刑法的评价范围,而不是以必须同时存在首要分子和积极参加者作为本罪的构成要件。司法实践中,完全可能存在只有一名首要分子而不存在积极参加者的聚众斗殴行为,此时尽管无法成立共同犯罪,但并不影响该首要分子一人成立本罪[12]。对于本罪的首要分子、积极参加者和一般参加者的认定是实务当中较难以把握的问题。尤其是如何区分积极参加者和一般参加者,涉及本罪的罪与非罪的问题,本文将在下一章本罪的司法认定中阐述。

(二)聚众斗殴罪的主观要件

本罪的主观上是直接故意。从认识因素上,当事人认识到其行为是聚众斗殴行为,该行为会破坏社会公共秩序和侵犯他人的人身权利;从意志因素上,行为人希望上述危害社会结果的发生。

成立本罪除了要求行为人具有聚众斗殴的直接故意外,是否要求对方当事人也具有聚众斗殴的故意?对此问题,目前学术界和司法实践尚未形成统一看法。有观点认为,双方当事人均有斗殴的主观故意才成立本罪[13]。也有持不同观点的,认为本罪的成立不需要对方当事人也具有聚众斗殴的故意[14]。反对意见得到了司法实践的认可[15]。笔者基本赞同第二种观点,犯罪的主观要件,关键是考察行为人自身的主观故意,他人的主观罪过如何不影响刑法对行为人的评价。此乃罪责自负原则的必然要求。因此认定聚众斗殴罪的主观罪过,仅需考虑行为人一方的主观故意,对方当事人是否具有聚众斗殴故意无需考虑。

此外,本罪的故意内容和其他犯罪有者明显的不同。笔者认为本罪是故意对公共治安秩序管理的破坏及对人身权利,财产权利的破坏。首先聚众斗殴罪的行为方式中包含部分对他人人身,财产进行的损害的行为。即对为了争夺“势力范围”或者明确表示要“打服对方”而行凶伤人的,都是本罪中的伤害行为[16]。但聚众斗殴罪的加害人为了称王称霸,不计后果行凶伤人,造成他人重伤,死亡的后果,却是本罪所不能包容的。即刑法第292条第2款的规定。其次,聚众斗殴罪的犯罪故意中包含有破坏财物的故意。一是行为人对社会秩序的破坏,“即聚众斗殴罪的罪质中可以容纳的部分内容’’[17]。当然也就包含的内容。即行为人一面是对他人人身的攻击,一面对公私财产的破坏。最后,一般情况下,本罪的对公共治安管理的破坏故意应是主要方面,对他人人身,财产的故意破坏是次要方面。即只有在主要出于对公共秩序的破坏的故意,寻求精神刺激,或精神空虚的动机进行聚众斗殴的,才能构成本罪。如果是出于私仇,报复对他人进行殴打的,则是构成故意伤害罪,。

(三)聚众斗殴罪的客体

聚众斗殴罪被规定在刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”中,因此本罪的一般客体是社会管理秩序。但是对于本罪的直接客体,目前学术界却存在有两种不同的观点。第一种观点认为,本罪的犯罪客体是简单客体,侵犯的是社会公共秩序[18]。第二种观点则认为本罪的客体是复杂客体,侵犯的是社会公共秩序和公民人身权利[19]。笔者认为上述两点观点都认为公共秩序是本罪的客体。但差异是人身权利是不是本罪的客体。所谓犯罪客体是指刑法所保护的、为犯罪行为所危害的社会关系[20]。笔者认为本罪不能因为聚众斗殴不一定会造成他人就否定公民人身权利受到了侵犯。实际上,只要他人的人身有受到伤害的可能,就可以认定公民人身权利受到了侵犯。聚众斗殴者,必然以攻击对方人身为必要。因此以上第二种观点基本符合本罪要求。此外本罪客体还应该包括财产权[21]。人身权,财产权按照直接客体在犯罪中的地位,作用,刑法应当保护,并且在第292条第2款对伤害他人人身权利的行为单独规定,对财产权利的保护依照其他条文的规定进行处理。

(四)聚众斗殴罪的客观要件

犯罪客观要件是指刑法所规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征[22]。从刑法第292条的规定看,本罪客观方面只要求具备一定的危害行为,对于危害结果、犯罪时间、地点和因果关系等要素并不作要求。

关于本罪的危害行为,目前学术观点未统一。有观点认为,本罪的危害行为是复合行为,一为聚众,一为斗殴[23]。另有观点认为,本罪的直接危害行为是斗殴,聚众行为是该直接危害行为的犯罪预备行为[24]。第三种观点本罪的危害行为是“聚众”和“斗殴”这一实行行为,以及为“聚众”和“斗殴”而实施的预备行为。[25]第一二两种观点的分歧在于,“聚众”行为是不是本罪的危害行为?第一三两种观点相似。笔者认为所谓危害行为,是专指犯罪构成客观方面的行为,即由行为人的意识支配的、违反刑法规定的、危害社会的身体动静[26]。实行行为则是指刑法分则具体条文所规定的行为[27]。笔者认为:1实行行为属于危害行为。实行行为是有刑法分则条文规定的,行为人如果实施了该行为,就有可能被认定为犯罪。实行行为属于构成犯罪在客观上的表现,因而属于危害行为。2危害行为不限于实行行为,它包括了实行行为和预备行为。危害行为具有刑事违法性,但不等同于刑法分则各条文所规定的实行行为。否则,如果行为人只实施了预备行为而未能实行行为就不构成犯罪。这显然同刑法实践和理论都是相悖的。因此,危害行为包括但不限于实行行为。犯罪预备就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。预备行为和实行行为在犯罪的发展过程中前后相继、紧密相连,二者的联系在于预备行为的作用是为实行行为创造便利条件。

就聚众斗殴犯罪而言,刑法第292条同时规定了“聚众”和“斗殴”,因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。尽管从性质上看,“聚众”行为的目的在于“斗殴”,但是预备行为是在刑法中有其特定含义的。综上,笔者赞同第三种观点。

三、有关聚众斗殴罪的司法认定

1997年刑法第292条对聚众斗殴罪的规定采简单罪状方式,此罪名所涉及问题非常复杂,理论界与实务界对各方面认识不一。因此,对此罪的认定就显的格外困难和极为紧迫。本章将粗浅地予以探讨。面对司法认定中疑难问题或许笔者的探讨还没有真正地发现问题。

(一)聚众斗殴罪主体的认定

(1)首要分子

刑法第97条规定,“首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这是认定本罪首要分子的法定依据。就本罪而言,“组织”就是通过煽动、劝说、命令、威胁或雇用等方式纠集众人进行斗殴;“策划”是指为聚众斗殴活动出谋划策,主持制定聚众斗殴计划;“指挥”是指根据聚众斗殴的计划,直接指使众人进行斗殴。在具体的聚众斗殴犯罪活动中,组织者通常又是策划者和指挥者,但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的,并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的,便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。由此也可以看出,聚众斗殴罪的首要分子既可以是一人,也可以不止一人。有观点认为,在司法实践中可能仅有积极参加者而无首要分子。[28]这一观点值得商榷。首要分子是聚众斗殴活动的组织者、策划者和指挥者。没有首要分子的纠集行为,众人无法聚合。而从第292条的立法精神来看,“聚众”是本罪成立的必备条件,没有组织者的纠集行为就不可能“聚众”,没有“聚众”就不成立聚众斗殴罪。只要存在“聚众”,就肯定存在首要分子。因此,本罪肯定存在首要分子。

2)积极参加者

刑法并未对聚众犯罪的积极参加者做出界定,这导致实务界对积极参加者的认定难以形成统一的标准。有学者认为,积极参加者是指主动扰乱社会秩序并起主要作用的人[29]。还有观点认为,积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用,或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者[30]。司法实践中也有观点认为,积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者[31]。这几种观点都以行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准。鉴于我国刑法已经以行为人在共同犯罪中作用的大小作为区分主犯、从犯的衡量标准。上述观点可行性值得怀疑。“积极参加者”中的“积极”是一种带有主观评价的词语,强调的是行为人对参加聚众斗殴活动所具有的主动、热心的态度,这反映了行为人的主观恶性。对于“积极参加者”的界定除充分考虑这一点外,还应当考虑行为人的参与程度及行为后果。笔者认为,“积极参加者”是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与的人或者在斗殴中造成严重后果的人。

(3)一般参加者

根据刑法第292条的精神,首要分子和积极参加者才构成聚众斗殴罪,一般参加者不构成。但是如何认定“一般参加者”。笔者认为,和“积极参加者”一样,对于“一般参加者”的认定也应当从行为人在聚众斗殴中的参与程度、主观恶性以及行为后果三个方面综合考虑。与“积极参加者”相比,“一般参加者”的参与程度比较低,主观方面也没有前者“主动”和“热心”,客观上也未造成十分严重的后果。一般的,如果行为人被迫参与斗殴,没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的,应当认定为“一般参加者”。

(二)聚众斗殴罪中的聚众的认定

聚众犯罪最明显的外部特征体现在犯罪的人数上即要达到“众”的程度。依通常理解,三人以上(含本数)为“众”。认定行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴,就需要考察参与斗殴的人数是否达到“众”的程度。有学者认为,聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为,本罪的成立要求对方当事人也存在聚众斗殴行为[32]。另一种观点认为,本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要;一方实施了聚众斗殴行为的,应认定一方构成本罪[33]。

笔者认为,聚众可表现为单方的行为,也可表现为双方的行为。从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看,聚众斗殴犯罪一般人数众多,影响范围较大,对一定区域内的社会治安和秩序造成危害,因此设该罪对此类行为予以打击。在单方人数众多的场合,其对社会秩序的冲击与双方人数众多的场合并不存在实质上的区别。有观点认为,双方具有聚众斗殴的故意,只要一方达到三人以上的,对双方都应认定为聚众斗殴罪[34]。该观点得到了司法实践的认可。依此理解,只要双方出于斗殴的故意,其中至少一方实施了聚众行为,就可以认定为聚众斗殴,无须双方参与斗殴的人数都达到“众”的程度。未达到“众”的一方,即使未纠集多人,但只要其主观上具有与对方聚众斗殴的犯意,对与对殴方在聚众的状态下实施互殴行为予以认可或接受,也应认定为聚众斗殴刑法语境下的聚众犯罪,其侵害的客体是社会公共秩序。未达到众的一方,如果具有挑动、促使、实施与达到众的一方斗殴的主观故意和客观行为,可以认为其利用了相对一方聚众的不法状态,侵害了社会公共秩序,对其行为以聚众斗殴罪论处符合聚众斗殴罪的要求。

聚众行为可以是发生在斗殴前,也可以是发生在实施斗殴的过程中。这里须注意区分临时聚众斗殴与一般的临时性共同犯罪。临时聚众斗殴与有预谋的聚众斗殴的区别仅在于聚众故意与聚众行为的发生时间,除此之外并无本质区别。临时聚众斗殴主观上要求行为人具有临时、当场纠集、召集多人聚众斗殴的故意,客观上实施一定的聚众行为。而一般的临时性共同犯罪则不存在聚众的犯意。实践中常出现这种情形,当一方在与他人斗殴时,其朋友恰巧碰到而临时性参与斗殴,一方的人数因此达到众的标准,能否认定为聚众斗殴?笔者认为,对此应严格掌握,一般倾向于不认定。因为形成众的这一方的朋友属于偶尔路过,并出于帮忙而参与斗殴,行为人主观上缺少聚众的犯意,客观上也没有明显的聚众行为,可不认定为聚众斗殴而只能认定为一般共同犯罪。当然,如果行为人积极借助临时参与斗殴者的作用,实施斗殴行为的力度、程度、范围或影响明显超出了此前的斗殴行为,斗殴已经危害到社会公共秩序,可认为其主观上已经具有了纠集他人聚众斗殴的故意,以聚众斗殴论处。

(三)聚众斗殴中的转化犯

刑法第二百九十二条第二款规定:“聚众斗殴致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、二百三十二条规定定罪处罚”。刑法理论界一般认为这是一种最为典型的转化犯立法例。所谓转化犯,是指由法律特别规定的,某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪,并且相应依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。是不同于结果加重犯[35]。所谓结果加重犯是指行为人基于一个犯罪故意,实施一个犯罪行为,在成立普通犯罪构成的基础上,由于行为造成了超出普通犯罪构成的法定结果,刑法规定对其加重处罚的犯罪形态。如因逃逸致人死亡的行为,对人体健康造成严重危害的生产、销售假药行为,致人重伤、死亡的抢劫或强奸行为等等,均为结果加重犯。转化犯与结果加重犯不同的是:前者是实质的数罪而法定为一罪,后者是形式的数罪而实质的一罪;前者中本罪与转化罪虽共有某些构成要件要素但罪质完全不同,后者中加重结果不影响犯罪构成的性质,犯罪行为的罪质不因加重结果的出现而改变,如致人重伤、死亡的抢劫和未致人重伤、死亡的抢劫即普通的犯罪构成性质并无质的区别(都是抢劫罪),只是在符合同一犯罪构成的基础上要素不同进而影响到罪责之轻重[36]。

所以在聚众斗殴中致人死亡和重伤的应该以转化犯处理,是不同于聚众斗殴罪的新的罪名。因此,聚众斗殴致人重伤、死亡的,依照刑法的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,这在法律上是无疑义的。但是聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的结果,是不是所有参加聚众斗殴的均按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚呢?

其实这是有关共同犯罪的责任承担问题,本罪是必要的共同犯罪,只有首要分子和积极参加者在主观和客观上一致就应该定相同的罪名;在主观上有共同的斗殴故意,在客观上实施了共同的斗殴行为。对于实行犯过限和不同的犯罪故意内容的就不应该定位故意杀人和故意伤害罪而要分情况而定,[37]具体有:

第一、在聚众斗殴中,首要分子本身就是直接致人重伤或者死亡的实施者的,对首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑;

第二、在聚众斗殴中,首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的,其他积极参加者也未使用直接致人重伤或者死亡的器械而致人重伤或者死亡的,对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑;

第三、在聚众斗殴中,首要分子“组织的故意”不明确,参加聚众斗殴时参加者都未携带足以致人重伤或者死亡的器械的,其他积极参加者在聚众斗殴现场临时寻找足以致人重伤或者死亡的器械致人重伤或者死亡的,对直接致人重伤或者死亡的实施者,按聚众斗殴的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑;

第四、在聚众斗殴中,虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械而其他参加者包括首要分子均不知道,而在聚众斗殴中该携带者直接致人重伤或者死亡的,对直接致人重伤或者死亡的实施者,按聚众斗殴的转化犯处理,对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑;

第五、对首要分子“组织的故意”较为概括,但是其明知其他积极参加者携带了足以致人重伤或者死亡的器械而仍然决意“组织”他人进行聚众斗殴,无论其自己是否直接致人重伤或者死亡,对首要分子和直接致人重伤或者死亡的实施者均要按聚众斗殴的转化犯处理,其他未实施致人重伤或者死亡的积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。

第六、在聚众斗殴中,首要分子“组织的故意”较为概括,直接致人重伤或者死亡的实施者无法确定,对首要分子按聚众斗殴的转化犯处理,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑,对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑[38]。

(四)聚众斗殴罪与非罪界限

关于本罪的罪与非罪的界限,应当注意以下问题。1聚众斗殴罪在从流氓罪分解出来后,国家降低了它的入罪要求,将其作为行为犯,即只要行为人实施了聚众斗殴行为就可以认为聚众斗殴罪。但是根据刑法第十三条的规定对于情节显著轻微,危害不大的斗殴罪仍然不能纳入刑法规制的范围。应为我们国家还有《》来对情节显著轻微的违法行为进行规制,如此《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六第一项就规定“结伙斗殴的,处5日以下拘留,可以并处罚款”[39]。2要严格区别聚众斗殴与一般群殴事件。聚众斗殴罪是指基于私仇,报复,争霸或其他目的组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴扰乱社会公共秩序及侵犯他人人身权,财产权的行为。聚众斗殴参加者一般都是有组织有预谋的,并且成员间有犯意联络;而一般群殴事件则不具有这种主观目的,群殴参加者之间并不具有犯意联络;它通常是出于民间的纠纷而引起的,例如是因为借贷,相邻关系纠纷纠纷而引起的群殴。对于此类事件,不能因为具有结伙斗殴表面特征就将其与聚众斗殴混为一谈,而是应该更多地做好调节工作。比如《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定;“对于因民间纠纷而引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理的行为,情节较轻微的,公安机关可调解处理。经公安机关调解当事人达成协议,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

四、聚众斗殴罪的存在价值

毋庸置疑,聚众斗殴罪从过去流氓罪中分解出来,作为一个独立的罪名存在于扰乱社会公共秩序类罪中,为社会秩序的稳定和保障公民人身权利发挥了应有的作用。有力地打击了聚众暴力犯罪,充分显现了刑法的机能,创造良好的社会环境,对社会主义建设也起到极大的推动作用。但是本罪并非完美无缺的,有些问题在理论与实务界确实存在的争议,在关于本罪的存废问题上更加显现。

有学者称刑法第二百九十二条,具体规定了该罪的各种情形,本条的规定,对准确惩罚犯罪,维护社会稳定,弘扬社会功德有重大现实意义。但在实际操作中也有其缺陷。审判实践中,一种情况在聚众斗殴过程中致人重伤,而致害人不明确,对首要分子和积极参加者如何定罪?如果按第二款规定,以故意伤害罪定罪处罚,致害行为无表现出来,显然属事实不清,按事实不清宣告无罪,就放纵了犯罪;如果按第一款规定处罚,显有悖于第二款的规定,这是本条在审判实践中的缺陷。不同的罪,有不同的构成要件,罪名的改变,使审判实践面临尴尬[40]。还有学者认为现行刑法对聚众斗殴罪的规定,既含混模糊,又与其他犯罪相互交织、难以区分,立法极不科学,可以予以废除[41]。

(一)聚众斗殴罪的刑法价值

笔者赞同上述部分观点,但不同意被废止。聚众斗殴罪在司法实践中表现为一种常见多发罪,其涉及的人数多社会危害性大,处理不得当可能成错审错判,引发恶劣的司法社会效果。虽然本罪在刑法条文规定含糊,司法解释少,操作性不强,本罪与他罪很难区分,确实出现了各种各样的问题。然而,在这种情况下,加强理论研究具有了重要意义。对本罪的概念,犯罪构成,罪与非罪,此罪与彼罪进行深入研究,即解决理论争论,也有利于解决司法实践中的操作问题。

(二)聚众斗殴罪的社会价值

在现行刑法没有废止本罪的情况下,本罪应放在我国现实司法实践和刑法理论规定下来讨论本罪的价值。本罪自由其存在之价值。1、聚众斗殴罪独立成罪,不能被其他罪所全部包容和吸收。在聚众斗殴罪致人重伤,死亡时,刑法第292条第2款规定了依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚。但依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚的只是其中的部分情况,其他部分出现的伤害结果仍以聚众斗殴罪处罚。在聚众斗殴没有造成重伤,死亡时,也可能不符合聚众犯罪的构成要件,如聚众扰乱,在斗殴双方在非公共场所斗殴时,是不会对公共交通秩序造成混乱的。2、一般的民事纠纷引起的斗殴不应按聚众斗殴罪处理。但如果由民事纠纷而引起的行为人的犯罪动机从而进行纠集众人斗殴,只要符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件,就应按聚众斗殴罪定罪处罚。3、随着我国经济的发展,社会进步,人民群众的法治意识提高,犯罪率在下降,但聚众犯罪不会消失。保留本罪是完全必要的[42]。4、本罪的发生率小,有下降趋势就否定本罪存在价值是很难成立的,刑法分则第一章规定的案件在现实中发生的几率更少,但我们并不能由此而否定其存在的价值。

结束语

聚众斗殴罪在理论界与实务界理解和运用存在争论时,对其形成一些基本共识是必要的。在探讨本罪中的相关问题,应该认识到本罪作为一种常见多发的刑事犯罪,具有严重的社会危害性,及时准确的惩治包括本罪的各类刑事犯罪,是维护社会稳定,促进改革和现代化建设顺利进行的重要手段。

本文对聚众斗殴罪的罪名,犯罪构成,司法认定中一些简单问题提出了一点看法,由于学识浅薄,面对聚众斗殴罪中疑难复杂的问题时,恐难深入。甚至都没有发现并解决问题。

参考书目

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[16]赵秉志主编:疑难刑事问题司法对策》,长春人民出版社1999年版,第1758页。

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[30]张菁:《聚众斗殴罪的司法认定》,载《法学》2006年第3期。。

[31]江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》。

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