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司法考试法理学笔记:法的本体

2015-01-13 11:43 | |
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  【本章知识结构图】

  
  【本章重难点知识点提示】
  本章为司法考试最重要一章,几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点:
  1.法的可诉性;
  2.自由、正义与法的关系,及法的价值冲突的解决原理;
  3.法的规范作用与法的作用的局限性;
  4.法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件;
  5.法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源;
  6.法的时间效力,特别是法的溯及力问题;
  7.法律关系的分类,及法律事实;
  8.法律责任的归结与免除,法律责任的竞合。
  在以上知识点中,法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理,考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。



第一节 法的概念
  
  一、法的概念的争议
  1.争议的焦点
  围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。
  2.法律实证主义
  (1)基本主张
  在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体说来,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
  (2)法律实证主义关于法的概念的分类
  法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定与社会实效。
  ①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义。
  ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学,代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
  3.非实证主义理论
  (1)基本主张
  在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
  (2)非实证主义关于法的概念的分类
  非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
  ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表;
  ②以三要素同时作为法的定义的要素,如阿列克西。
  【提示】法的概念的争议属于未直接考查过的知识点,但是对于三大法学流派的基本主张曾经在考查其他知识点的时候涉及过。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。
流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现
自然法学 法的精神与价值 价值分析 法与道德有必然联系;
法的效力根据来自内容道德上的正确
法理与一般法律原则
实证法学 法的规范形态 规范分析 法与道德没有必然联系;
法的效力根据来自正式的国家制度事实。
(如制定法的活动)
制定法与先例
社会法学 法的实际效果 经验分析 法的效力根据来自于社会心理接受或习惯 习惯

  二、法的本质
  1.正式性
  法的正式性也称作法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征,是法的本质的表现。
  2.阶级性
  在阶级对立的社会,法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性;法体现的国家意志只能是统治阶级的意志,是法律化的统治阶级意志;法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。
  3.社会性
  法的社会性又称法的物质制约性,指法的内容是受一定社会因素制约的,最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。
  【提示】09-53,04-1,02-81考查了法的阶级性;04-1,02-81考查法的物质制约性。法的正式性未考。
  【例题·单选题】马克思曾说:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行.”根据这段话所表达的马克思主义法学原理,下列哪一选项是正确的?( )(07-1-1)
  A.强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别
  B.法律在本质上是社会共同体意志的体现
  C.在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
  D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
  【答案】D
  【考点】法的本质
  【解析】法的内容是受一定社会因素制约的,最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。
 
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